上市新規(guī)則填補了舊規(guī)則的不確定性

    上海、深圳證券交易所11月29日發(fā)布了新的《股票上市新規(guī)則》，新規(guī)則將從12月10日起執(zhí)行。本次新規(guī)盡管是修訂和補充性的，但其中一個重要看點就是充分的細(xì)化，填補了舊規(guī)則中的不確定性，剔除灰色空間，強化了規(guī)則的可操作性和執(zhí)行力。

    關(guān)聯(lián)人范圍的調(diào)整

    1、關(guān)聯(lián)人的分類

    關(guān)于關(guān)聯(lián)人的分類，新規(guī)則保留了關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人的概念，取消了舊規(guī)則中潛在關(guān)聯(lián)人的概念，對于符合有關(guān)條件的，將其視同關(guān)聯(lián)人對待。如第10.1.6（一）規(guī)定，根據(jù)與上市公司關(guān)聯(lián)人簽署的協(xié)議或者做出的安排，在協(xié)議或者安排生效后，或在未來十二個月內(nèi)，將具有有關(guān)條文規(guī)定的情形之一，視同為上市公司的關(guān)聯(lián)人。

    同時，新規(guī)則擴(kuò)展了關(guān)聯(lián)人的外延，增加了既往關(guān)聯(lián)人的概念，即歷史上的關(guān)聯(lián)人，時間期限為十二個月。根據(jù)第10.1.6（二）規(guī)定，過去十二個月內(nèi)，曾經(jīng)具有有關(guān)條文規(guī)定的情形之一的，視同為上市公司的關(guān)聯(lián)人。

    2、關(guān)聯(lián)法人的內(nèi)涵和外延

    新規(guī)則中列舉了五種關(guān)聯(lián)法人：（一）直接或者間接控制上市公司的法人；（二）由上述第（一）項法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；（三）由第10.1.5條所列上市公司的關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關(guān)聯(lián)自然人擔(dān)任董事、高級管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人；（四）持有上市公司5%以上股份的法人；（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的法人。

    仔細(xì)比較，其中三類屬于新增加的內(nèi)容，具體如下：

    （1）上市公司的關(guān)聯(lián)自然人擔(dān)任董事、高級管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人。這是針對市場上存在的個別董事、高級管理人員利用自己任職的公司與上市公司發(fā)生交易侵占上市公司利益等有關(guān)情形所作的必要修改。

    （2）持有上市公司5%以上股份的法人。不可否認(rèn)，增加此類法人作為上市公司關(guān)聯(lián)人，勢必大大增加上市公司的信息披露篇幅，尤其是定期報告的篇幅。但是，筆者根據(jù)監(jiān)管實踐，認(rèn)為這是非常必要的，有助于防止上市公司將交易拆細(xì)、通過與其他主體交易規(guī)避關(guān)聯(lián)交易披露的情形出現(xiàn)。

    （3）中國證監(jiān)會、交易所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的法人。

    新規(guī)則增加了兜底條款，以彌補列舉式規(guī)定無法全部概括的缺陷，同時針對復(fù)雜多變的市場行為，這一規(guī)定也是非常必要的，有助于防止出現(xiàn)因缺少規(guī)定而無法處理新興事件的情形出現(xiàn)。

    由于國有企業(yè)的特殊性，作為例外，新規(guī)則第10.1.4條規(guī)定：上市公司與有關(guān)法人僅因為受同一國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制而形成關(guān)聯(lián)關(guān)系的，可以向交易所申請豁免有關(guān)交易按照關(guān)聯(lián)交易履行相關(guān)義務(wù)，也即同屬國資委控制的法人主體可以不作為關(guān)聯(lián)方進(jìn)行披露。

    法律是一種例外的學(xué)問。新規(guī)則第10.1.4條又規(guī)定：“但該法人的董事長、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事兼任上市公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員的除外”。研究2000年前上市的部分上市公司，國有控股股東持有上市公司的股份幾乎占上市公司總股本的70%以上，其半數(shù)以上的董事幾乎全部派進(jìn)上市公司董事會，同時董事長、總經(jīng)理更必然成為上市公司董事會成員。根據(jù)日常監(jiān)管掌握的情況，這樣的上市公司法人治理結(jié)構(gòu)多數(shù)是不完善的，多數(shù)未真正實現(xiàn)“三分開、兩獨立”。新規(guī)則要求披露這類關(guān)聯(lián)法人，及其與上市公司之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，有助于將上市公司的關(guān)聯(lián)交易暴露在“陽光”下，使其透明化，防止幕后交易，進(jìn)而有助于促進(jìn)此類上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)的完善。

    3、關(guān)聯(lián)自然人的內(nèi)涵和外延

    關(guān)于關(guān)聯(lián)自然人，根據(jù)新規(guī)則第10.1.5條規(guī)定，具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關(guān)聯(lián)自然人：（一）直接或間接持有上市公司5%以上股份的自然人；（二）上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員；（三）第10.1.3條第（一）項所列法人的董事、監(jiān)事和高級管理人員；（四）本條第（一）項和第（二）項所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的自然人。

    這里關(guān)聯(lián)自然人的范疇擴(kuò)大到“在直接或者間接控制上市公司的法人中擔(dān)任董事、監(jiān)事和高級管理人員”。

    此外，應(yīng)該注意到，新規(guī)則在關(guān)聯(lián)自然人的范圍界定上，把舊規(guī)則中“親屬”的概念修改為“關(guān)系密切的家庭成員”，并把家庭成員擴(kuò)大到“子女配偶的父母”，這是舊規(guī)則中沒有規(guī)定的。

    同樣，作為兜底條款，在關(guān)聯(lián)自然人也包括“中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的自然人。”

    需要指出的是，本次新規(guī)則關(guān)于關(guān)聯(lián)人的口徑仍舊與財政部《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》存在差異，對于后者規(guī)定的合營企業(yè)和聯(lián)營企業(yè)，仍舊不視作關(guān)聯(lián)方，這是上市公司在臨時性信息披露過程中應(yīng)注意的。對于定期報告，上市公司仍應(yīng)同時遵守新規(guī)則和財政部《企業(yè)會計準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》，在會計報表附注中全部披露與有關(guān)主體進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易。

    關(guān)聯(lián)交易的審議程序

    1.關(guān)聯(lián)交易審議中的回避表決問題

    新規(guī)則明確了關(guān)聯(lián)交易審議中涉及的回避表決問題，針對關(guān)聯(lián)董事較多全部回避后，非關(guān)聯(lián)董事不足半數(shù)無法形成有效董事會決議的情形做出了規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)由全體董事（含關(guān)聯(lián)董事）就將該等交易提交公司股東大會審議等程序性問題做出決議，由股東大會對該等交易做出相關(guān)決議。

    關(guān)于股東大會的審議程序，新規(guī)則明確規(guī)定，上市公司股東大會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決。此規(guī)定廢止了舊規(guī)則規(guī)定的例外條款，即“關(guān)聯(lián)股東有特殊情況無法回避時，在上市公司征得有權(quán)部門同意后，可以參加表決。公司應(yīng)當(dāng)在股東大會決議中對此做出詳細(xì)說明，同時對非關(guān)聯(lián)方的股東投票情況進(jìn)行專門統(tǒng)計，并在決議公告中披露�！币簿褪钦f，任何關(guān)聯(lián)交易，只要依法需要提交股東大會審議的，關(guān)聯(lián)股東必須回避。股權(quán)結(jié)構(gòu)非常集中的上市公司應(yīng)當(dāng)注意，遇與關(guān)聯(lián)股東發(fā)生交易需要股東大會審議時，應(yīng)盡量征集機(jī)構(gòu)投資者或社會公眾股東參加股東大會并表決。可見，這一規(guī)定同時也有助于上市公司作好投資者關(guān)系管理工作，擴(kuò)大了上市公司與社會公眾股東的溝通渠道，同時增強了社會公眾股東參與上市公司決策的積極性。

    但是，我們必須注意到，如果上市公司“一股獨大”問題得不到根本解決，投資者的利益還是難以得到根本的保障。有關(guān)回避表決的規(guī)定只能是從制度上最大限度地限制上市公司關(guān)聯(lián)交易中的“貓膩”。

    2、關(guān)聯(lián)董事的定義

    此外，新規(guī)則首次對關(guān)聯(lián)董事、關(guān)聯(lián)股東做出了界定：

    關(guān)聯(lián)董事包括：（一）為交易對方；（二）為交易對方的直接或者間接控制人；（三）在交易對方或者能直接或間接控制該交易對方的法人單位任職；（四）為交易對方或者其直接或間接控制人的關(guān)系密切的家庭成員（具體范圍參見第10.1.5條第（四）項的規(guī)定）；（五）為交易對方或者其直接或間接控制人的董事、監(jiān)事或高級管理人員的關(guān)系密切的家庭成員（具體范圍參見第10.1.5條第（四）項的規(guī)定）；（六）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司基于其他理由認(rèn)定的，其獨立商業(yè)判斷可能受到影響的董事。

    關(guān)聯(lián)股東包括：（一）為交易對方； （二）為交易對方的直接或者間接控制人；（三）被交易對方直接或者間接控制；（四）與交易對方受同一法人或者自然人直接或間接控制；（五）因與交易對方或者其關(guān)聯(lián)人存在尚未履行完畢的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者其他協(xié)議而使其表決權(quán)受到限制和影響的股東；（六）中國證監(jiān)會或者本所認(rèn)定的可能造成上市公司利益對其傾斜的股東。

    這些明確的規(guī)定將有助于上市公司對關(guān)聯(lián)交易表決的操作。

    關(guān)聯(lián)交易的披露

    1、最低披露標(biāo)準(zhǔn)

    上市公司的關(guān)聯(lián)交易不透明、交易不公平，一直是投資者痛恨的痼疾。新規(guī)則用關(guān)聯(lián)交易的絕對額和相對額兩個指標(biāo)規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易披露的原則，從制度上保護(hù)中小投資者的利益。本次新規(guī)則按交易對象做了區(qū)分，增加了上市公司與關(guān)聯(lián)自然人之間關(guān)聯(lián)交易的披露。具體如下：

    （1）增加了上市公司與關(guān)聯(lián)自然人之間發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的披露標(biāo)準(zhǔn)，上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時披露。

    相信這一規(guī)定對于那些上市公司董事、監(jiān)事或高管人員從公司借款，侵占上市公司利益的情形將起到很好的約束作用。

    （2）上市公司與關(guān)聯(lián)法人之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易披露標(biāo)準(zhǔn)未變，仍是交易金額在300萬元以上，且占公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值0.5%以上。對于交易金額在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5%以上的關(guān)聯(lián)交易，同樣應(yīng)提交股東大會審議通過后方可執(zhí)行。

    2、應(yīng)提交交易所的文件

    較舊規(guī)則相比，新規(guī)則明確了上市公司應(yīng)提供給交易所的文件資料，增加透明性。同時，應(yīng)注意到，新規(guī)則吸收了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)提供給交易所的文件中新增了獨立董事事前認(rèn)可該關(guān)聯(lián)交易的書面文件，引入獨立董事事前介入機(jī)制，有助于防止出現(xiàn)獨立董事事后被拉來簽字，作“橡皮圖章”，或根本不知情的“花瓶董事”。

    3、不同規(guī)模公司關(guān)聯(lián)交易披露的區(qū)別對待

    新規(guī)則對關(guān)聯(lián)交易的披露進(jìn)行了細(xì)化最有特點的是對大盤股公司、小盤股公司的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管指標(biāo)進(jìn)行了細(xì)分。針對一些大公司進(jìn)行的經(jīng)常性的，與生產(chǎn)經(jīng)營密切相關(guān)的原材料采購、產(chǎn)品銷售等，不再不加區(qū)分地“一視同仁”要求披露，適當(dāng)予以放寬，改為在定期報告中披露。這樣有利于大公司的日常運作，節(jié)省信息披露成本。

    4、關(guān)聯(lián)交易價格公允性的披露

    關(guān)聯(lián)交易的定價公允性的標(biāo)準(zhǔn)問題一直是業(yè)界關(guān)注的焦點，本次新規(guī)則的修訂有效地解決了這一問題。新規(guī)則要求上市公司對關(guān)聯(lián)交易的價格作詳細(xì)披露：交易的定價政策及定價依據(jù)，成交價格與交易標(biāo)的賬面值或者評估值以及明確、公允的市場價格之間的關(guān)系，以及因交易標(biāo)的特殊性而需要說明的與定價有關(guān)的其他事項；若成交價格與賬面值、評估值或者市場價格差異較大的，應(yīng)當(dāng)說明原因；交易有失公允的，還應(yīng)當(dāng)披露本次關(guān)聯(lián)交易所產(chǎn)生的利益的轉(zhuǎn)移方向。

    5、豁免臨時披露的關(guān)聯(lián)交易

    證券市場是虛擬市場，要讓虛擬市場充分發(fā)揮功能，一定要讓市場構(gòu)成的基本元素——信息保持真實透明。只要是公開透明的交易，就不必?fù)?dān)心對公平的考驗。與一般性的交易相比，公開招標(biāo)、公開拍賣本身就是公開的，因此，即便上市公司與關(guān)聯(lián)方發(fā)生了此類關(guān)聯(lián)交易，也應(yīng)該有理由相信這種交易是公平的，至少我們能夠在“陽光”下看到交易和定價的過程。

    因此，新規(guī)則在可豁免進(jìn)行臨時報告披露的關(guān)聯(lián)交易中增加了任何一方參與公開招標(biāo)、公開拍賣等行為所導(dǎo)致的關(guān)聯(lián)交易。